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张栋律师：133 0532 6223
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逆向派遣的法律效力
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目录索引
一、逆向劳务派遣的概念
二、逆向派遣无效说
（一）逆向派遣违反劳动合同法的强制性规定
（二）逆向派遣违反了劳动合同法的三性要求
（三）逆向派遣中劳动者没有与劳务派遣单位建立劳动关系的合意、不接受劳务派遣单位的用工管理
（四）逆向派遣严重损害劳动者的合法权益
三、逆向派遣有效论
（一）《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的情形并不包括用人单位逆向派遣的情形
（二）《劳动合同法》并未规定违反第六十七条即导致劳动合同无效
（三）工作岗位违反逆向派遣规定承担行政责任，并不导致劳务派遣关系无效
（四）关于违反逆向派遣的禁止性规定不属于效力性强制性规定，不会导致劳务派遣关系无效
四、劳务派遣制度的发展
五、2019年江苏省典型案例—用人单位不得通过逆向派遣规避法定责任
据全国总工会的2012年发布的一项调查报告显示，自2008年《劳动合同法》出台以来，在短短三年时间内，全国劳动派遣人员总数已经达到3700多万，劳务派遣市场呈现一派“乱象”。在遏制劳务派遣泛滥的呼声之中，立法者2012年底对《劳动合同法》关于“劳务派遣”进行专章修订，并采用了提高劳务派遣的经营门槛、设立劳务派遣许可制度等更为严格的方式。2014年1月26日，人社部出台了《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣用工范围及用工比例、跨地区派遣的社会保险等方面进行了限制，以期遏制劳务派遣在我国畸形发展的现状。令人遗憾的是，用人单位基于减少用工成本、规避法律责任等目的，出现了隐蔽性更强的逆向劳务派遣现象，而现行法律规定并未对逆向派遣的法律效力作出界定，同时劳动监察部门在实际的监管中也存在不小的难度，结果造成逆向劳务派遣大行其道。逆向劳务派遣导致的后果就是劳动者的经济利益与劳动权利受到不同程度的侵害。另外，大量使用逆向劳务派遣从长远来看也不利于企业的发展，存在着潜在的风险。
一、逆向劳务派遣的概念
“逆向派遣”一词最早出现在2007年12月全国总工会法律工作部部长刘继臣答记者问中，他认为，所谓逆向派遣就是指用人单位与劳动者解除劳动合同之后，指令这些劳动者与派遣机构签订劳动合同后，再被派遣回原用人单位。郑尚元以及李嘉娜最早提出了不当劳务派遣的概念，进一步将其归纳为隐名派遣、自设派遣、虚拟派遣与派遣组织公营化四类表现类型，而此种划分方式较为全面并一直被后来者所沿用，但是并没有对不当劳务派遣给出明确的界定。林嘉提出了“逆向劳务派遣”一词，他们认为在实际操作当中，一些用人单位基于减少自身责任的目的而采用诸如以人事代理为名，实为逆向劳务派遣的用工形式。同时，一些学者提出了逆向劳务派遣的概念，戴叶群指出一些用人单位在拖延甚至不与劳动者签订书面劳动合同的前提下，与劳动者已经形成了事实劳动关系，在该用人单位与劳务派遣机构协商并签订劳务派遣合同之后，再指令甚至强迫劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，劳动者在转变为派遣工的身份之后又被重新派遣回被原来岗位上继续工作；问清泓认为所谓逆向劳务派遣指的是，用人单位通过一些非常规的手段先让劳动者与本单位终止或解除劳动合同，后让这些劳动者与劳务派遣机构确立劳动关系，最后这些劳动者被劳务派遣机构以派遣工的身份派回原来的单位从事与被派遣前别无二致的工作。
逆向劳务派遣只是一种社会现象，并非法律专业术语，我国法律对此并未作出明确界定。逆向劳务派遣又称反向劳务派遣简称逆向派遣或反向派遣，实践中主要有两种方式：一种是实际用工单位直接招用劳动者，但不与其签订劳动合同，让劳动者在与特定的劳务派遣机构订立劳动合同，然后这一派遣机构再将劳动者以劳务派遣形式派回实际用工单位继续工作的行为；另外一种是一种是双方已存在劳动关系甚至签订书面劳动合同，再让劳动者在与特定的劳务派遣机构订立劳动合同，然后这一派遣机构再将劳动者以劳务派遣形式派回实际用工单位继续工作的行为。
逆向劳务派遣的实质在于原用人单位身份的转变，即由用人单位转化为劳务派遣关系中的用工单位。实际用工单位通过这种方式可以规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，免除解除劳动合同的赔偿责任，降低用工成本。关于逆向派遣是否合法，理论和实践中都存在很大争议。有观点认为逆向派遣未违反法律强制性规定，是受法律保护的合法行为。有观点认为逆向派遣的本质是规避法律责任，侵害劳动者的合法权益，是一种为法律所禁止的行为。
二、逆向派遣无效说
逆向派遣关系中劳动者在单位的工作年限中断，用人单位未经劳动者同意逃避了签订无固定期限劳动合同并依法支付经济补偿金、赔偿金的义务，侵犯了劳动者合法权益。另外，由于在同一用工关系中劳动关系的唯一性，在劳动者尚未与用人单位解除或终止劳动关系的情形下，劳动者与劳务派遣单位所签订的劳动合同理应为无效劳动合同，用人单位仍与劳动者存在事实劳动关系。对此，最高人民法院出版的相关法律解释丛书和全国总工会亦明确表示逆向劳务派遣行为属于违法行为，应认定为无效。
（一）逆向派遣违反劳动合同法的强制性规定
《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。该规定属于法律强制性规定，违反该规定的当然无效，既然劳务派遣关系不成立，劳动者就不可能与劳务派遣单位存在劳动关系。
（二）逆向派遣违反了劳动合同法的三性要求
劳动合同法明确规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。劳动合同法关于三性的规定属于强制性规定，任何劳务企业都必须遵守。在逆向派遣中，用人单位以劳务派遣人员代替原来正式员工的工作岗位，毫无疑问的违反了三性原则。
（三）逆向派遣中劳动者没有与劳务派遣单位建立劳动关系的合意、不接受劳务派遣单位的用工管理
劳动合同要成立生效，当事人的意思表示必须真实。在逆向派遣中，由于劳动者是弱势群体，无法基于平等自由的原则与用人单位协商，只能被迫接受用人单位所列条件。劳动者没有与劳务派遣单位建立劳动关系的合意也不接受劳务派遣单位的用工管理，甚至劳动者都不知道劳务派遣单位的存在，即使被迫订立了劳动合同是不是劳动者的真实意思表示。
（四）逆向派遣严重损害劳动者的合法权益
逆向劳务派遣大大降低了企业的用工成本，却让派遣员工无形中丧失了同工同酬权、签订无固定期限合同等权利。甚至由于不断变换劳动单位，使劳动期限无法累计而导致无法在解除合同时得到相应的经济补偿。这种做法侵害了劳动者合法权益，冲击了传统的用工方式，不利于和谐劳动关系的建立。
三、逆向派遣有效论
（一）《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的情形并不包括用人单位逆向派遣的情形
关于劳动合同的效力问题，根据《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”
劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同是劳动者在自愿平等的原则下签署的，不具有欺诈胁迫之意；劳务派遣单位向劳动者按期支付工资报酬，依法为其缴纳社会保险，已经履行用人单位的法定义务；即使存在违反《劳动合同法》第六十七条规定的情形，亦不会影响劳动合同的效力。因此，劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同应属有效，双方之间的劳动关系亦真实存在。
（二）《劳动合同法》并未规定违反第六十七条即导致劳动合同无效
《劳动合同法》第六十七条只是规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者，纵观整部《劳动合同法》都没有关于用人单位违反《劳动合同法》第六十七条规定会导致劳动合同无效的法律后果。
（三）工作岗位违反逆向派遣规定承担行政责任，并不导致劳务派遣关系无效
《劳动合同法》第九十二条……劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。《劳务派遣暂行规定》第二十条再次明确，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
根据上述规定，即使用人单位违反逆向派遣规定，也应由劳动行政部门予以处理承担行政责任，具体包括责令限期整改、罚款、吊销许可证，但不能直接认定劳务派遣关系无效。
（四）关于违反逆向派遣的禁止性规定不属于效力性强制性规定，不会导致劳务派遣关系无效
关于《劳动合同法》第六十七条的不得逆向派遣的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。
综上，逆向派遣虽然为《劳动合同法》第六十七条所明文禁止，但其未规定违反该条款即导致劳动合同无效，违反该条款的法律责任为相应的行政处罚，不涉及合同效力问题。反而如果认定逆向派遣的劳动合同无效，可能会导致劳动者无法得到劳动法的相应保护，其权益可能会受到一定的损害。
四、劳务派遣制度的发展
劳务派遣是指劳务派遣单位与工单位签订劳务派遣合同，在劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后，将劳动者派遣到实际用工单位提供劳务的用工方式。而此种用工方式的最大特点在于劳动力雇佣与劳动力使用相互分离，从而呈现出了一种区别于传统劳动关系、“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
劳务派遣最初以人力租赁的业务模式诞生于美国，之后伴随着经济全球化的发展以及全球用工模式弹性化的变更，这种用工方式逐步被西欧、日本等国所引入并被不断改良发展。有学者认为我国的劳务派遣的发展史分为三个时间段：第一个时间段是上个世纪70年代末至上个世纪90年代初，当时我国正处于改革开放的初始阶段，国外的一些机构开始进入国内，为了使这些机构的用工方式规范起来，带有外国企业服务性质的机构开始出现，随后带有弹性用工性质的劳务派遣方式被引入国内；第二个时间段为上个世纪90年代初至本世纪初，因为历史原因，出现了大量的国企下岗职工，同时城市化的进程加快，许多富余的农村劳动力开始向城市进行转移，以上情况的发生使得人力资源公司等机构应运而生；第三个阶段是本世纪初至今，在市场经济飞速发展和劳动力市场逐渐开放的双重作用下，劳务派遣市场发展迅速。
五、2019年江苏省典型案例—用人单位不得通过逆向派遣规避法定责任
2019年7月8日江苏省高级人民法院召开新闻发布会，通报了江苏法院2016-2018年度劳动人事争议审判状况，并发布了江苏法院2016-2018年度劳动争议十大典型案例，旨在通过量化分析，研判劳动人事争议审判的成效和存在的问题，完善争议解决机制，引导用人单位提高管理水平和劳动者树立理性维权意识，构建新型和谐劳动关系。其中的案例七，“用人单位不得通过逆向派遣规避法定责任”，旗帜鲜明地表明了裁判机关的价值取向和裁判逻辑。
案例七：用人单位不得通过逆向派遣规避法定责任
阜宁法院（2016）苏0923民初6162号
盐城中院（2017）苏09民终2282号
【裁判要旨】
用人单位让劳动者与指定的劳务派遣机构轮流签订劳动合同，再派遣回用人单位从事原工作的，系规避法律的逆向派遣行为，用人单位仍应承担用工主体的法定责任。
【简要案情】
曹某于2007年7月6日入职某热电公司，从事皮带工岗位工作。入职后，为民服务社以劳务派遣的方式与曹某签订劳动合同，将曹某派遣至热电公司工作。2008年7月1日，宏太公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同，仍将其派遣至热电公司工作，工种仍为皮带工，合同期限为2年，双方签订了三次劳动合同，合同期限分别为自2008年7月1日至2010年6月30日、2010年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2014年6月30日。2014年8月，协力公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同，仍将其派遣至热电公司工作，工种仍为皮带工，合同期限为1年，期间签订了二次合同，合同期限分别为自2014年8月1日至2015年7月31日、2015年9月1日至2016年8月31日。2016年8月11日，协力公司向曹某发出告知书，载明双方劳动合同于2016年8月31日到期终止，到时不再续签。曹某申请仲裁，请求裁令热电公司支付经济补偿金。仲裁委未予受理，曹某诉至法院。法院认为，曹某实际为热电公司招用，但热电公司却先后通过为民服务社、宏太公司、协力公司与曹某签订劳动派遣合同，将其派遣至本单位从事岗位、地点均无任何变化的工作，热电公司的这种做法是规避用人单位法律责任的逆向派遣行为，因曹某的诉讼请求为要求热电公司支付经济补偿金，对该主张应予支持。
【法官寄语】
劳务派遣作为灵活性用工方式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，虽然涉案劳务派遣单位并非热电公司设立,但热电公司对曹某的雇用显然是长期的，且曹某也实际系热电公司自己招用。热电公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，均为通过假派遣损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为。我们希望通过这则案例告诉用人单位，要诚实守信、依法用工，逆向派遣的面纱并不能遮盖用人单位实质的用工方式。作为劳动者，也要擦亮眼睛，不能轻易“就范”，要大胆拿起法律的武器，维护自身的合法权益。
虽然该案例的具体案情和裁判结果不具有完全的普适性，但该案例能够从众多案件中脱颖而出被选定为三年内全江苏省的十大典型案例，足以说明该案例与裁判机关现在以及将来一定时期内的裁判价值取向相契合，即通过审判职能的发挥，引导用人单位和劳动者的行为，构建和谐劳动关系。因此该案有一定的指导作用，特别是对江苏省的审判实践有很大的参考价值。
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